Artykuł ten był wstępem do seminarium „Jak wygrać przetarg w oparciu o nowelizację ustawy o Zamówieniach Publicznych” organizowanego przez Centrum Rozwoju Rachunkowości i Finansów Sp z o.o. w dniach 29 czerwca i 24-25 lipca 2001 roku.
Zasada jawności należy do jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Zagadnienie jawności normuje art. 25 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz.U. nr 119 poz. 773 z 1998 r. z późniejszymi zmianami). Zgodnie z wymienionym przepisem, prowadzony przez zamawiającego protokół postępowania o zamówienie publiczne jest jawny. W tym miejscu nasuwają się podstawowe pytania: co składa się na ów protokół i do jakich informacji oferenci mają wgląd? Otóż ustawodawca w art. 25 ust. 1 wyraźnie określa, co powinien taki protokół zawierać:
1) opis przedmiotu zamówienia,
2) nazwisko lub firmę (nazwę) oraz adresy dostawców i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
3) informacje o spełnianiu warunków wymaganych od dostawców lub wykonawców,
4) cenę oraz inne istotne elementy każdej z ofert,
5) streszczenie oceny i porównania złożonych ofert,
6) uzasadnienie odrzucenia wszystkich ofert, jeżeli takie nastąpiło,
7) ewentualne wskazanie przyczyn nie zawarcia umowy w postępowaniu o zamówienie przeprowadzonym w trybie innym niż przetarg nieograniczony,
8) powody ograniczenia przetargu do niektórych dostawców lub wykonawców, jeżeli takie nastąpiło,
9) powody zastosowania przez zamawiającego trybu dokonywania zamówienia innego niż przetarg nieograniczony,
10) powody przeprowadzenia wstępnej kwalifikacji dostawców i wykonawców,
11) uzasadnienie stosowania preferencji krajowych,
12) informacje o wniesionych protestach i odwołaniach oraz ich rozstrzygnięciach,
13) informacje dotyczące zawieszenia postępowania,
14) informacje o powołaniu biegłych rzeczoznawców,
15) wskazanie wybranej oferty, wraz z uzasadnieniem wyboru.
Należy podkreślić, że prawo wglądu do protokołu przysługuje jedynie dostawcom lub wykonawcom, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że zasada jawności protokołu nie dotyczy oferentów, którzy wprawdzie pobrali specyfikację istotnych warunków zamówienia, jednakże nie złożyli swojej oferty.
W stosunku do omawianej zasady jawności ustawodawca przewidział jeden wyjątek. Mianowicie, zamawiający nie może ujawnić informacji, których ujawnienie narusza ważny interes państwa, ważne interesy handlowe stron oraz zasady uczciwej konkurencji (art. 27 pkt 1 ustawy). Wszystkie te informacje objęte są kolejną zasadą udzielania zamówień, tj. zasadą konfidencjonalności (poufności). Oznacza to, że jeżeli protokół zawiera jakiekolwiek informacje, których ujawnienie narusza wskazane wyżej interesy oraz zasady uczciwej konkurencji, to zamawiającego obowiązuje bezwzględny zakaz udostępniania tej części protokołu, w której znajdują się owe poufne informacje. O tym, czy określone informacje powinny być objęte poufnością decyduje obecnie sam zamawiający. Stan taki należy uznać za wysoce wątpliwy i niekorzystny dla oferentów, którzy przecież mogą nieco inaczej oceniać kwestię poufności informacji zawartych w swoich ofertach.
W świetle różnorakich opinii i interpretacji, za ważne z punktu widzenia interesu państwa należy uznać informacje, których ujawnienie mogłoby wyrządzić państwu znaczne szkody materialne i niematerialne. Jeżeli chodzi natomiast o informacje ważne z punktu widzenia interesów handlowych stron, to są to przede wszystkim tajemnice handlowe i technologiczne.
Chciałbym teraz zwrócić uwagę na kwestię otwarcia ofert, które potocznie uważane jest za „jawne”, a często nawet określane mianem „publicznego otwarcia ofert”. Otóż przepisy ustawy o zamówieniach publicznych są w tej sprawie dosyć ogólnikowe i nie precyzują dokładnie kto może, a kto nie, uczestniczyć podczas otwarcia ofert. W ustawie określono wprawdzie, że „oferenci mogą być obecni przy otwieraniu ofert” (art. 43 ust. 2 ustawy), jednak nie jest do końca jasne, czy w czynności tej oprócz oferentów oraz składu komisji przetargowej uczestniczyć mogą także osoby postronne. Zdaniem niektórych ekspertów w dziedzinie zamówień publicznych „publiczne otwarcie ofert” jest tylko pewnym skrótem myślowym i nie oznacza całkowitej jawności. Oznacza to, że w czynności tej mogą uczestniczyć tylko oferenci, nie licząc oczywiście członków komisji przetargowej.
Trudno jest się zgodzić z powyższym stwierdzeniem. Wydaje się, że wolą ustawodawcy nie było wprowadzenie zakazu obecności innych osób podczas otwarcia ofert (np. mieszkańców zainteresowanych remontem budynku komunalnego, w którym mieszkają).
O możliwości uczestnictwa w otwarciu ofert wszystkich zainteresowanych może świadczyć fakt, że podczas tej czynności zamawiający odczytuje jedynie firmę (nazwę) oraz adres oferenta, którego oferta jest otwierana, a także proponowaną przez niego cenę. Dalej w tym samym artykule czytamy, że dane te są ogłaszane osobom obecnym (art. 43 ust. 3). Moim zdaniem, gdyby chodziło w tym przypadku tylko o oferentów uczestniczących w przetargu, zostałoby to w ustawie wyraźnie zapisane. O słuszności takiego poglądu może również świadczyć treść art. 50 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie z wymienionym artykułem, ogłoszenie wskazujące firmę (nazwę) i siedzibę tego, którego ofertę wybrano oraz cenę, zamawiający zamieszcza w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie. Oznacza to, że takie informacje nie stanowią tajemnicy handlowej firmy i są one jawne dla wszystkich osób. Niemniej jednak należy jeszcze raz zaznaczyć, że obowiązujące w tej kwestii przepisy ustawy są niejasne i należałoby je doprecyzować.
Chciałbym dodać, że właśnie w tym kierunku zmierza projekt nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych. Uchwalona przez sejm ustawa z dnia 11 maja 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych, zmienia w sposób istotny treść cytowanego wyżej art. 43. Zgodnie z ust. 2 wymienionego artykułu „otwarcie ofert jest jawne.” Dalej w ust. 3 ustawodawca stanowi, że „po otwarciu ofert podaje się imię i nazwisko, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie. Informacje te odnotowywane są w protokole postępowania”.
W znaczącym stopniu ulegnie zmianie także opisana wyżej zasada jawności odnosząca się do informacji zawartych w protokole postępowania. Zgodnie z postanowieniami projektu nowelizacji, protokół, jak również oferty oraz wszelkie oświadczenia składane w trakcie postępowania będą jawne, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione innym uczestnikom postępowania. Zapis ten oznacza, że oferenci będą mieli dostęp nie tylko do sporządzonego przez zamawiającego protokołu, ale także do złożonych przez pozostałych oferentów ofert.
Proponowane zmiany mają na celu wprowadzenie całkowitej jawności prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji czytamy, iż zmiany te mają zapewnić „pełną przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Czy tak się stanie, okaże się w ciągu najbliższych miesięcy, kiedy to znowelizowane przepisy zaczną obowiązywać, a oferenci będą mogli skorzystać z przysługujących im uprawnień.
Grzegorz Soluch
